數字時代下，在信息化、智能化、便捷化的同時，新產業、新業態、新模式層出不窮，數據爬取行為、技術引流行為、數據殺熟行為等新型競爭行為競相涌現，對傳統知識產權領域的競爭行為界定提出了新挑戰。準確界定數字經濟時代知識產權領域新型競爭行為，既是數字經濟包容審慎監管的必然要求，更是推動數字經濟高質量發展的必由之路。
數字時代知識產權領域新型競爭行為迭代速度快、侵權模式多變、行為邊界不清，是互聯網新型不正當競爭行為的主要特征。2017年修訂《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱“反不正當競爭法”），為應對互聯網不正當競爭行為，制定了界定互聯網不正當競爭行為專門條款，即反不正當競爭法第十二條，但時過境遷，難以囊括不斷演化的新型競爭行為，導致實踐中出現逃逸適用反不正當競爭法第二條的情況。新型競爭行為的特殊性則決定了適用一般條款的不適切性，主要體現在一般條款突出“公平誠信”“商業道德”要求，只注重經營者利益的單向保護，忽視了新型競爭行為對用戶知情、選擇權等消費者權益和公共利益的實際損害。
因此，界定新型不正當競爭行為，既要貼近市場思維，確保實現精準規制；又要高瞻遠矚，確保制度長久立，還要堅持利益平衡理念，確保各方利益均衡。
一是堅持與時俱進的市場監管思維，不斷提煉規制實踐以準確界定類型。市場監管總局2021年發布《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》、2022年發布《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《反不正當競爭法（征求意見稿）》）通過“解釋學循環”的思路，將行政和司法實踐中涌現的新型競爭行為予以適當類型化，有助于執法司法實踐中更為適切進行類型適用，以準確界定不正當競爭行為，確保競爭監管更加契合市場規律。
二是采取包容創新的立法技術，立法設定類型列舉和一般條款兜底以應對不斷演化的新型競爭行為。無論立法如何貼近現有新型競爭行為實踐，始終具有一定的滯后性。采取包容審慎監管的態度，需要以互聯網競爭規制的一般考量因素作為一般規則，并以新型競爭行為的類型化作為具體規則，用以囊括和應對未來市場競爭實踐中可能涌現的新類型、新模式、新變化。
三是踐行利益平衡的基本理念，始終兼顧經營者利益、消費者利益及社會公共利益。傳統競爭法較為注重競爭者利益，而淡化公共利益。知識產權法的利益平衡理念，總是在知識產權人和社會公眾之間進行反復的利益衡量與協調，從而確保實現知識產權效用最大化。建構相應的公平競爭市場，應當以實現這一市場的效用最大化為目標。這就意味著不能單純關注經營者利益，亦應重視消費者利益和公共利益保護。
數字經濟時代，數據、算法、技術成為影響知識產權領域新型競爭行為演化的內生變量。數據的非排他性、算法的不透明性、技術的異質性催生市場中新型競爭行為的不同類型，并且實質影響到互聯網的競爭格局和競爭秩序。準確識變、科學應變、主動求變，需要對市場實踐中較為典型的新型競爭行為類型予以精準識別、分析和歸納。具體而言，其中較典型的新型競爭行為包括：數據爬取行為、技術引流行為、數據殺熟行為等，在此予以基本概括。
一是數據爬取行為。要基于數據要素交易流通、要素價值實現和公平競爭秩序的維度來審視之。對于原始數據，即未經加工的用戶信息內容，具有一定的非排他性、共享性、公益性特征。允許對公共領域內的原始數據進行爬取匯集，并將其納入市場主體數據利用的正當范疇，是促進數據流通和公益價值實現的考慮。《反不正當競爭法（征求意見稿）》第十八條第三款、《中央國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》中對公共數據的共享理念、對數據交易的審慎監管即反映了這一認識。但是，對于數據集合和數據產品，往往包含企業的實質性投入和規模性產出，具有較強的商業價值。對于違反Robots協議或者通過網絡爬蟲非法抓取這類數據的行為，應當列入新型競爭行為的禁止范疇。《反不正當競爭法（征求意見稿）》第十八條第一款第一至四項即體現了對數據競爭實踐中的“新浪微博與脈脈案”、“淘寶訴美景案”等案件的歸納。
二是數據殺熟行為。資本具有天然逐利傾向。算法、數據、信息的融合，使得平臺企業能精準推算用戶的偏好和習慣，在服務精準性提高的同時可能出現損害公共利益的情況。《反不正當競爭法（征求意見稿）》第十九條提出，基于算法分析設定不合理的交易條件或限制方式，以至于損害其他經營者和消費者利益的，應當予以規范，即是對數據殺熟行為的類型歸納。
三是技術引流行為。數字經濟時代流量即利益。通過算法技術違反商業道德，影響用戶選擇并進而劫持流量，屬于新型競爭行為之列。2017年反不正當競爭法的互聯網專條規定了強制目標跳轉類型，即針對通過鏈接插入等技術手段實現流量分流的競爭行為。但分流的損害結果并不必然意味著行為非正當性，只有當違反商業道德和誠信原則的情況下才可認定屬于這一類型。
新型競爭行為的實踐類型難以盡數列舉，盡可能的類型化是確保規制的精準性。但在具體規則之外，建立新型競爭行為的考量因素的一般分析框架，則是為了應對實踐中不斷演化的新的類型。
“窮盡法律規則，方得適用法律原則。米樂M6 米樂”類型化規則亦是如此，唯有窮盡立法列舉的知識產權領域新型競爭行為規則，方得考慮適用新型競爭行為的兜底條款和一般分析框架。之所以需要特別構建有別于反不正當競爭法第二條的新型競爭行為的一般分析框架，是因為互聯網新型競爭行為具有不同于一般競爭行為的特殊性，必須將反不正當競爭法中的經營者利益、消費者利益和社會公共利益的考量因素予以具體化，以更好應用于公平競爭審查和監管實踐。
一是全面審查損害后果。應對其他經營者利益的損害和用戶知情選擇權的損害全面審查。傳統競爭法思維主要考慮其他經營者利益損害，但是基于利益平衡的理念，我們還應當兼顧消費者及其他社會公共利益的損害后果。為此，一方面，我們需要考慮新型競爭行為對其他市場競爭者的影響，包括流量劫持損失、實質性替代效果等；另一方面，我們需要考慮新型競爭行為是否造成消費者知情權、選擇權損害的后果。這正是目前立法不足但關乎數字時代公共利益的領域。因為廣大網民用戶作為互聯網產品使用者，按其自由意志知情、選擇產品，是最廣泛的消費者利益所在。在界定個案行為屬于違法競爭行為還是正當競爭行為，除考慮經營者競爭損失外，米樂M6 米樂還應考慮消費者、社會公眾是否能夠根據自由意志知情、選擇。如果只是被動地接受，如消費者無法關閉的彈窗、惡意不兼容等，則應當考慮消費者利益損害的結果。將用戶知情、選擇權的損害，與經營者利益損害并重，體現了互聯網公平競爭監管的群眾路線思維。
二是審查技術方式正當性。應結合誠信原則和商事慣例予以綜合審查。新型不正當競爭行為的立法，反映了對市場規律和執法司法實踐的規律性認識。對于立法未歸納的新型競爭行為判斷，還應當回歸這一規律性認識思維。應當依申請或依職權查明涉案行為是否符合該領域的行業慣例、商業倫理及商業道德。通過對市場中既有行業慣例與涉案行為進行對比，從而判斷是否存在違反誠信、商業道德的情況，用以認定該技術方式是否正當、合理。另外，《反不正當競爭法（征求意見稿）》第二十一條還提出，應當審查技術行為是否符合公平、合理、無歧視的原則，即借鑒了專利法中的FRAND原則，將其作為技術正當性的考量因素。
三是注重產業發展生態。知識產權領域的新型不正當競爭行為的競爭監管，映射了管網治網的治理能力。數字經濟發展時期，要堅持包容審慎、允許試錯、鼓勵創新的監管態度，以促進數字產業和實體經濟更好融合發展，推動數字經濟高質量發展。這要求注重規范與發展并重，既要做到準確依法界定新型不正當競爭行為，又要防止以兜底條款泛化新型競爭行為界定，從而推動實現產業利益、競爭利益和公共利益之間有機協調。
數字經濟反不正當競爭規則，不僅關乎互聯網產業發展利益，更關乎十余億網絡用戶的公共利益；不僅體現新型競爭行為的治理能力，更是推動數字經濟高質量發展的重要一環。因此，完善數字經濟反不正當競爭規則，既需要準確識變，根據市場演化規律準確界定新型競爭行為，又需要科學應變，創新立法規則以因應新型競爭行為的未來變化。通過完善新型競爭行為的界定規則，不斷提升管網治網水平和公平競爭監管能力，以高水平法治護航數字經濟高質量發展。
準確界定數字經濟時代知識產權領域新型競爭行為，既是數字經濟包容審慎監管的必然要求，更是推動數字經濟高質量發展的必由之路。